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违反董事职责会怎样?

董事会掌握着企业运营的主导权,相应的他们也承担一定的责任和义务,以确保他们的决策符合公司的最大利益。本文将解释违反董事职责将会带来什么样的后果。

董事追责的途径之一:法定衍生诉讼

法定衍生诉讼(Statutory derivative action)(简称“SDA”)是一种特殊类型的诉讼,允许个人股东代表公司对违反董事义务的董事提起诉讼,或对违约或侵权的第三方提起诉讼。

破产交易下的董事责任

时进行交易会产生债务,如果公司董事允许公司在资不抵债的情况下继续交易,董事将涉嫌违法。本文将对破产交易以及董事要承担的相应责任进行解释。

常⻅问题与回答

如果董事没有及时防止公司在资不抵债时进行交易,则董事本人有可能需要对公司的债务负责。公司资不抵债的常见信号:

  • 公司的营业利润极其少,或者公司可用现金流非常少;
  • 公司现金无法保障按时向贸易供应商和其他债权人付款;
  • 贸易供应商拒绝为公司业务提供进一步的信贷;
  • 公司无法按时偿还贷,或者公司账目难以保持在透支限额内;
  • 贸易供应商或其他债权人针对欠款威胁或已经采取法律诉讼。

要确定公司是否在资不抵债时进行了交易,董事需要查看和评估:1)公司现金流: 确定公司的目前预期和未来现金流量是否足以支付当前和未来到期的债务;2)公司整体财务状况: 公司是否拥有足够的资产可以用来清算(例如出售)和偿还到期债务。

 

如果董事违反了《公司法》规定的四个职责之一,则需承担民事处罚规定的个人责任,即支付罚款。从2021 年 4 月起,《公司法》第 1317G 条规定的个人罚款上限提升至110 万澳币, 或者不超过获利和可避免的损害的三倍(该数额由法院决定)。


对于上市公司,如果公司严重违反《公司法》或其他相关法律规定的董事义务,澳大利亚证券和投资委员会 (ASIC) 可以追究董事的个人责任。目前, ASIC 管理的民事处罚制度是惩罚董事不当行为的主要机制,ASIC或者上市公司有权向法庭申请以下民事处罚令:

  1. 违反董事责任的声明:ASIC或公司(或以公司名义行事的受委屈的股东)有权向法院申请一个声明,表明某位董事违反了第1317E条规定的民事处罚条款。时间限制是董事违反职责发生后6年内。
  2. 处罚令:一旦拿到了上述声明,ASIC就可以向法庭申请一个处罚令,比如罚款。如上所述,罚款上限已提升至110 万澳币。
  3. 赔偿令:如果该上市公司因为董事违反义务而遭受损失,那么ASIC或者该公司有权向法庭申请赔偿令,要求违规董事返还从中得到的利益,或者补偿公司损失的相应金额。
  4. 禁止命令:ASIC 也可以向法院申请禁止令,在一段时间内取消违规董事担任其他公司董事的资格。
  5. 赔偿债权人的损失:当ASIC申请处罚令时,债权人也有权申请赔偿。如果上市公司正处于破产清算阶段(仅限因董事违规导致的公司破产),《公司法》允许清算人介入民事处罚令程序,由清算人申请法庭命令,要求违规董事向公司赔偿损失;由于公司处于清算阶段,对公司的赔偿可供债权人使用。

在极端情况下,比如,董事严重违反了诚信义务,滥用职位,或者滥用从董事之位获得的信息,董事可能会面临刑事指控,最长的处罚为15 年监禁。此外,对于董事未能向董事会披露个人利益的违规现象,违规董事可能要面临罚款和3 个月监禁并罚的处罚。

对于民事和行使处罚都可能存在的情况下,参考以下规定:

  • 如果两类诉讼同时进行,则刑事诉讼优先于民事诉讼;
  • 在刑事诉讼完结后,ASIC不能再申请民事处罚; 
  • 如果法庭已经对违规董事的民事处罚的申请作出决定,ASIC依然可以启动刑事诉讼程序。
  • 通过合同改变董事的责任范围:鉴于执行董事同样是公司的雇员,那么可以通过他们的雇佣合同条款来管理他们的风险范围。例如,规定董事只有在不诚实行事的情况下才承担违反董事义务的责任,以此来免除董事因粗心或能力不足导致的违反董事义务的个人责任。或者,在雇佣合同中限定违规董事赔偿金额的上限。
  • 董事求偿条款:之前,为了弥补因履行董事职责而受到的个人损失,公司章程经常包含公司向董事赔偿的特殊条款。但《公司法》第199A(2)条对此行为严加约束,比如,如果法庭根据董事违反义务的行为下达了支付赔偿令,那么董事支付相应赔偿后,不得转而向公司求偿。
  • 董事责任保险:上市公司提前购买董事责任险的情况越来越普遍,上司公司通过为其董事和其他管理人员投保,使他们免于因其作为董事的行为而产生的的个人责任。
  • 合理预期:在产生债务时,董事有合理理由预期公司有偿付能力,并且随后有能力偿付这笔债务。但是,董事的抗辩必须达到“客观合理”的标准才有可能成功。
  • 依赖有误信息:产生债务时存在的“合理预期”是基于可靠之人提供的信息,但信息有误,并且当时董事对比不知情。可靠之人通常指的是,管理公司财务的相关人员。
  • 缺席公司管理:以生病或类似的正当理由辩护,解释在公司进行破产交易时并没有参与公司管理。但是,完全无视公司经营状况的董事和非执行董事无法用此理由来抗辩。
  • 已采取合理措施:已经采取了一切合理措施来防止公司背负债务,比如,已经在适当的时间任命了一名自愿管理人来更好地安排公司经营。
  • “避风港”:虽然公司目前资不抵债,但公司的现状值得第二次机会尝试不同的方法来解决盈利问题。如果“避风港”原则在此使用,破产公司可以继续进行交易,获得贷款,以重组和重振业务为目的进行改革,正式任命清算人或自愿管理人,而不是立即注销公司。相应的,违约董事也可以得到保护,免于因破产交易而被起诉,从而帮助公司维持运营。注意,COVID-19避风港特别措施提供了更多的保障,但已经在2020年12月31日停止效力,因此无法再援引。
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