在公开并购交易中分配FIRB完成风险

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在公开并购交易中分配FIRB完成风险

董事会在评估外国竞购者的收购时,需要考虑的问题之一是减轻交易中FIRB(外国投资审查委员会)完成风险,以及在竞购者和目标企业之间适当分配任何剩余风险。当目标企业的业务涉及关键基础设施或引发国家安全问题时,这一点将尤为重要。

在本文中,我们讨论了目标企业董事会可以采取的一些实际步骤,以减轻外国投资爱审查委员会审查过程的风险。

背景

近年来,外国投资审查委员会的前景变得不那么明朗,尤其是在目标企业的业务包括关键基础设施,或收购可能引发国家安全问题的领域。自2015年以来,我们看到了围绕 “关键基础设施” 的特别规定的出台,今年又出台了要求对国家安全业务的拟议投资进行强制性通报的规定。我们也看到外国投资委员会和澳洲税务局对竞购者的收购和融资结构的关注日益增长。

这些变化包括对批准施加更多的条件。2015年修订的立法包括标准税收条件的规定,但我们现在看到的是与运营控制、数据安全和治理有关的半标准条件。

常见的主题包括:

  • 收购后治理的条件,包括澳大利亚常驻董事、经理和总部要求;
  • 限制有限合伙人或其他股权投资者对目标企业进行操作干预的可能性的条件;
  • 对访问敏感数据和数据存储位置的限制;
  • 目标企业已与政府实体签订的合同且受其约束的条件相似的条件;
  • 在投资国”制造的义务;和
  • 税务和合规性报告要求。

在这种情况下,目标企业董事会必须意识到外国投资委员会的审查风险(FIRB风险)。这种性质的条件可能会对竞购者拥有的目标业务造成重大合规负担或其他运营影响,此为竞购者在认为条件不合理时有权退出的一个重要考虑因素。

同样,在动荡的市场中,有可能在签署执行契约后,竞购者改变了想法(如在市场条件发生重大变化后)。此时,目标企业董事会应受到保护防止竞购者以FIRB条件作为退出已商定交易的理由。

实际步骤:目标企业可以做什么来管理FIRB风险?

目标企业可以采取一些实际步骤来降低FIRB的完成风险。

  1. 尽早寻求FIRB的审核

FIRB的审核时间线差异很大,大型公开交易的审核时间通常至少为3至4个月,考虑到近期债市和股市的波动以及总体经济状况的不确定性,这对竞购者来说是一个相当大的风险敞口期。因此,目标企业应考虑要求任何竞购者尽早寻求FIRB的审核,并可能就其寻求审核的相关活动向竞购者寻求信息的合同权利和合作义务。尤其是如果目标企业经营敏感业务或拥有敏感资产或土地,FIRB的批准可能会拖延很久。此时,在任何公开公告或交易文件完成之前(这将需要竞购者的同意),目标企业可能直接寻求FIRB的帮助,提出任何关于潜在竞购者(或竞购者,在竞争过程中) 的初步担忧。

在公开宣布交易之前寻求的批准的好处可能是减少可能无益的媒体报道。当然,如果交易争议特别大,无法确定FIRB会在公开宣布之前做出决定。

  1. 了解竞购者

目标企业应询问竞购者的上游投资者以及为收购提供资金的任何其他股权来源。尤其在私人股本竞购的背景下,股本来源通常不透明,基金投资者名单也受到严密保护, 对竞购者的关注显得尤为重要。许多离岸基金包括主权财富基金、养老基金和其他政府关联实体的大量投资,这可能导致竞购者被视为外国政府投资者,引致FIRB大幅加强审查。

因此,即使竞购者不愿披露上游股权来源,目标企业仍应考虑要求匿名信息(如按国家划分的投资者比例,以及根据FIRB立法,他们是否为“外国政府投资者”)和上游治理安排的细节。在评估竞购者的FIRB风险, 目标企业董事会可能寻求确定上游投资基金的运营是独立的潜在的外国政府投资者, 且每个外国政府投资者是一个纯粹被动投资者,因此没有投票或其他控制基金的策略和流向的权力, 这种控制权最终由该基金的普通合伙人行使。

目标企业还应考虑在执行契约中加入额外的合同保护,以解决收购结构中随后引入的上游共同投资者(这是私人股本收购的一个共同特征)可能会影响FIRB对交易的考虑。

  1. 考虑FIRB样板条件的适当性

通常情况下,当竞购者要求FIRB批准一项计划提案时,执行契约将以FIRB的批准为条件,该批准要么是无条件,要么是竞购者合理行事时可以接受的条件。然而,当目标企业的业务包括关键基础设施或涉及国家安全问题时,这种市场标准的FIRB条件可能不合适。目标企业应考虑制定针对具体交易的FIRB条件,减少竞购方的一般裁量权。

鉴于FIRB的审查的不确定性,各方很难预测他们可能预先同意为合理的特定条件的形式。然而,各方应能够形成一个可接受的范围(在非穷举的基础上)的看法,以便竞购者更难为属于此范围的情况下退出交易建立可信的依据。

如FIRB条件可以提供,竞购者必须接受由FIRB规定的类似性质的交易的类似条件,或涉及类似资产的资产目标(包括对敏感数据的访问限制,对数据存储的位置的限制,以及对有限合伙人或其他股权投资者的经营干预的限制)的类似条件或与目标企业与政府实体签订的合同所规定的条件性质相似的条件。

需要认真考虑在认为使可接受的条件更加详细与条件对与FIRB协商和公开市场披露要求的潜在影响之间的紧张关系。

  1. 通过反向终止费分担风险

只有少数几家企业未能获得FIRB的批准可引发反向终止费。这种情况可能即将改变。

2019年,博勒菲同意支付与Healthscope计划相关的1.2%的反向终止费。如果FIRB不批准有条件的回售和回租交易(其收益用于投资方案对价,而不是实质性交易本身)则应支付反向终止费。2018年,由中国广药牵头的一个财团竞购了瓦里安医疗系统,同意收购西特克斯医疗。该财团的报价是在西特克斯股东就瓦里安交易进行投票之前提出的。西特克斯董事会终止了与瓦里安的交易,并同意向该财团提出更高的报价,但需要获得一笔巨额反向终止费的额外保护,以符合FIRB的要求,以及该财团的报价所附带的其他监管风险。

鉴于有限的先例,目标企业董事会将需要仔细考虑,在何种情况下,反向终止费是合适的。尽管这对竞购者来说是一剂难以下咽的苦药,但是一个明显的支付触发因素是竞购者不愿意接受FIRB在其批准时强加的条件(或事先商定的特定类别条件)。

如果您有商业法方面的困惑或者需要法律咨询,请致电1300 487 888。

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